En otros artículos del blog hemos hablado de las competencias y las funciones de un administrador y de un secretario en base a lo que nos indica la Ley de Propiedad Horizontal, así tenemos los siguientes artículos:
Hoy queremos, con la ayuda de Sepin, profundizar en las 77 preguntas que nos hacemos en relación a todo lo que tiene que ver con la responsabilidad que conlleva el cargo de secretario-administrador de una Comunidad de Propietarios, Entidad Colaboradora, Junta de Compensación, etc.
El artículo 13 de la LPH define los órganos de gobierno de la comunidad, entre ellos el cargo de secretario y el cargo de administrador. Dice textualmente el artículo 13.5 de la lph que “las funciones de secretario y del administrador serán ejercidas por el presidente de la comunidad, salvo que los estatutos o la junta de propietarios por acuerdo mayoritario, dispongan la provisión de dichos cargos separadamente de la presidencia.
El artículo 13.6 de la LPH nos dice que los cargos de secretario y administrador podrán acumularse en una misma persona o bien nombrarse de forma independientemente.
Dice este artículo en su párrafo 2 que el cargo de administrador y en su caso, el de secretario-administrador podrá ser ejercido por cualquier propietario, así como por personas físicas con cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones. También podrá recaer en corporaciones y otras personas jurídicas en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.
Los acuerdos para nombrar a un secretario-administrador, deberán realizarse por las mayorías previstas, en nuestro caso lo que indica el artículo 17.7 de la LPH que dice: “Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que éste represente, a su vez, más de la mitad del valor de la cuota de los presentes.
Aunque queda dicho que el ejercicio de las funciones del secretario y administrador recaerá en cualquier propietario, según la LPH, lo cierto es que controlar todo el ámbito que supone la legislación relacionada con una comunidad de propietarios se hace difícil para una persona que no es experta en esta materia, por ello, desde aquí abogamos porque todas estas cuestiones las gestione un administrador de fincas colegiado. Todos los asuntos técnicos de una comunidad tienen que ser competencia imprescindible de éste.
El nombramiento de un secretario-administrador queda reflejado en la LPH en el artículo 13.7 que dice que “salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año”, por lo tanto un secretario-administrador debe ser renovado anualmente, salvo que estos, como dice el párrafo dos de este artículo, puedan ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la junta de propietarios, convocada en una sesión extraordinaria.
Si no hay una denuncia del contrato mantenido con el secretario-administrador por parte de la comunidad, se debe suponer que existe una renovación tácita del contrato.
Aunque en un momento determinado un promotor puede incorporar al funcionamiento de la nueva comunidad un secretario-administrador, este no puede imponer este cargo ya que el único que tiene capacidad para ponerlo en la junta de gobierno es la junta de propietarios como así lo indica el artículo 14.a) de la LPH que dice lo siguiente: “ Corresponde a la junta de propietarios, nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que los titulares de los pisos o locales formulen contra la actuación de aquellos.”
Cuando se ha constituido la comunidad y se ha inscrito el título constitutivo o la escritura de división horizontal en el registro de la propiedad, el promotor, que normalmente tiene o le queda alguna vivienda en propiedad, puede elegir de forma legal quien ejercerá de presidente y quién ejercerá de secretario-administrador, en este caso los propietarios podrán cambiar de administrador en una próxima junta a celebrar siempre que existan las mayorías necesarias para poder hacerlo para ello nos deberemos ir a lo que indica el artículo 16.1 y 16.2 de la LPH que dicen textualmente lo siguiente:
1. La Junta de propietarios se reunirá, por lo menos, una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen, al menos, el 25 por 100 de las cuotas de participación.
2. La convocatoria de las juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.
En los estatutos de la comunidad no se puede indicar que haya una cláusula que indique que deba existir unanimidad para cambiar a un secretario-administrador, si fuera así, esta cláusula sería nula porque esto supondría un cambio de la normativa de la propia LPH.
Estatutos que marcan el nombramiento del secretario
Cabe perfectamente que los estatutos establezcan una forma de designar al secretario, pues así lo indica el art. 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, de tal manera que dicho cargo tiene que salir de la comisión directiva y el administrador ostentar solamente este último cargo.
Ahora bien, si en la junta se aprueba otra cosa, es decir, que ambos cargos (secretario y administrador) sean desarrollados por un profesional, el acuerdo es válido y ejecutivo, como señala el art. 18.4 LPH, salvo que algún propietario lo impugne judicialmente y, aun así, el tema sería muy discutible en el proceso, toda vez que el citado art. 13.5 también reconoce la facultad de la junta para estos nombramientos.
Cuando es nombrada secretaria-administradora de la finca una sociedad limitada, tal y como indica el artículo 13.6 de la LPH en su párrafo 2, la designación es correcta y legal, debiendo estar representada la misma por el administrador de dicha entidad mercantil, pero también puede conceder poder concreto y especial para las Juntas de Comunidades a otro socio o tercero, en cuyo caso será este quien pueda firmar.
En definitiva, a todos los efectos, la sociedad estará representada en junta, firmas, documentos, etc., por aquellos que, bien por ser administradores de la finca y por contar con poder especial para esas actividades, pueden actuar legalmente en nombre de la entidad.
Algunas cuestiones de interés sobre el secretario-administrador:
¿Se puede nombrar a un abogado como administrador, aunque no esté colegiado?
Dice Sepin lo siguiente:
Todavía no se ha logrado una clarificación legal sobre lo que entiende el art. 13.6 LPH sobre «cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer las funciones de administrador».
Nuestro criterio es que actualmente solo existe una legitimación, que consiste en darse de alta en el Colegio correspondiente, pero lo cierto es que este criterio no siempre es admitido por los Tribunales, que han rechazado muchas denuncias de intrusismo.
Pero, en todo caso, el problema no es de la Comunidad. El nombramiento de una persona abogada es válido y compromete a las dos partes desde el punto de vista civil, de tal manera que no se podrá cesar por este motivo, salvo que hubiera sido una condición o que su actuación sea negativa para los intereses generales. Lo único que puede hacer la Comunidad, aparte del cese cuando llegue el momento (apdo. 7 del citado art. 13 LPH) es denunciarlo al Colegio Provincial o Territorial, pero desde luego la Junta carece de facultades para corregir y sancionar por el hecho de no estar colegiado.
¿Se puede considerar intrusismo ejercer como administrador de fincas sin estar colegiado?
Sepin indica lo siguiente:
El delito de intrusismo (art. 403 CP) fue modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. A partir de la vigencia de dicha reforma (1 de julio de 2015), se configura de la siguiente forma:
Se mantiene el tipo básico del delito, pero se incrementan las multas aplicables a las dos conductas típicas. Así, se sanciona el ejercicio de «actos propios de una profesión» o el desarrollo de una actividad profesional:
a) Bien sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente (pena de multa de 12 a 24 meses, que se incrementa respecto a la multa a imponer antes de 2015, que era de 6 a 12 meses) (art. 403.1, inciso primero).
b) Bien sin estar en posesión del título oficial correspondiente que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio profesional de que se trate (pena de multa de 6 a 12 meses; antes de 2015 era de 3 a 5 meses) (art. 403.1, inciso segundo).
El CP actual contempla dos agravantes específicas (antes de 2015 solo había una) para esas conductas, castigadas ambas con pena de prisión de 6 meses a 2 años: cuando el culpable, además de ejercer aquellos actos propios de una profesión o desarrollar una actividad profesional sin contar con aquellos títulos, lleve a cabo estas conductas:
1.ª Atribuyéndose públicamente la cualidad de profesional amparada por el título del que realmente carece (agravante ya prevista antes de la reforma de 2015, incluso con la misma pena).
2.ª Cuando ejerciere aquellos actos propios o actividades –y aquí está la novedad de la reforma de 2015– en un local o establecimiento abierto al público en el que se anunciare la prestación de servicios propios de aquella profesión.
Con anterioridad a la reforma de 2015 el tratamiento jurisprudencial penal de esta figura delictiva respecto de los administradores de fincas era dispar, con sentencias unas veces absolutorias y otras condenatorias. Como se podrá comprobar en el correspondiente anexo jurisprudencial de esta obra.
Con respecto al intrusismo profesional puedes leer nuestro artículo de la web en el siguiente enlace:
Algunas cuestiones interesantes para tener en cuenta con respecto a la asistencia a Junta que nos aporta Sepin:
Asistencia a Junta de un representante del administrador oficial
Está plenamente admitido en la práctica, sin que haya jurisprudencia contraria al respecto, que un empleado o representante del administrador acuda a las Juntas y actúe como secretario; de hecho, está contemplado en el art. 1.721 del Código Civil, salvo que el mandante (la Comunidad) lo prohíba.
Asistencia a Junta de personal auxiliar del administrador
Es la Comunidad la que debe decidir en Junta si acepta o no la presencia de uno o varios ayudantes del administrador, así como determinar si es posible la sustitución del titular, como cualquier otro aspecto de funcionamiento, pues de hecho y de derecho la contratación es con un profesional concreto y la Junta debe fijar la relación, que puede ser favorable o negativa a que asista con otras personas, si estas pueden intervenir o no, etc.
Representación del administrador que es una sociedad mercantil
Conforme al art. 13.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, no hay impedimento en que el administrador sea una persona jurídica.
En cuanto a que una tercera persona, fuera de los administradores colegiados, represente a la sociedad, lo puede hacer, pero siempre y cuando tenga el debido apoderamiento, no es suficiente con que se diga que la «representa», pues solo cabe actuar en nombre de una mercantil si se tiene el correspondiente poder, el cual se puede otorgar para esas funciones exclusivamente.
Contrato del administrador de fincas
Nos dice Sepin con respecto a este punto que, aunque exista jurisprudencia discrepante, este contrato debe calificarse como de «arrendamiento de servicios», a tenor de los arts. 1.544 y ss. del Código Civil. No obstante, si este profesional recibe un encargo concreto para realizar en nombre de la Comunidad, presidente o la junta directiva, este hecho concreto se puede calificar como «mandato», a tenor de los arts. 1.709 y ss. del Código Civil.
Por lo tanto, según nuestro criterio, cuando haya que reclamar algo (el administrador), entendemos aplicable el art. 1.964 del Código Civil.
Que dice el artículo 1964 del código civil sobre la prescripción:
2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.
¿Puede cobrar el administrador por emitir un certificado de deuda?
Contestando a la pregunta concreta, diremos que el certificado de deuda para el proceso de reclamación a morosos es claramente un requisito para dicha acción judicial, conforme al art. 21.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y, por ello, si se aplica el baremo del Colegio de administradores, no hay duda de la posibilidad de cobrar honorarios.
Firma de contratos por el administrador
El único representante legal de la Comunidad es el presidente, conforme al art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, de ahí que sea normal que la compañía de seguros y cualquier otra entidad no admitan la firma del administrador.
Este no tiene estas facultades, salvo que de forma expresa en la Junta se le autorice a estos hechos en concreto. Si lo hace por su propia decisión, y luego no hay ratificación por el presidente o por la Junta, estaríamos ante un compromiso carente de validez, con independencia de su responsabilidad personal.
Obligación del administrador de gestión laboral y fiscal
Entre las obligaciones concretas que tiene el administrador de una Comunidad de Propietarios, que figuran en el art. 20 LPH, no se encuentra específicamente la gestión de documentación laboral y fiscal como pago de nóminas, impuestos, seguros sociales, etc., aunque dichas atribuciones pueden ser perfectamente conferidas por la Junta, según señala la regla 5 del citado precepto, pero al estar en una relación de arrendamiento de servicios, el profesional podrá exigir el cobro de cantidades complementarias, aunque la Comunidad tendrá opción de aceptar o no las condiciones económicas, toda vez que se trata de pactos entre dos partes con libertad para ambos para aceptar o rechazar las pretensiones de cualquiera de ellos.
¿Deberá informar el administrador en la compra de una vivienda sobre defectos técnicos del inmueble?
No está dentro de las obligaciones del art. 20 de la Ley de Propiedad Horizontal que el administrador informe a los posibles compradores de pisos o locales si la finca tiene o no defectos de cualquier tipo; es más, no tiene que intervenir en la compraventa, únicamente está obligado a facilitar el certificado de deudas que establece el art. 9.1 e) de dicha LPH.
Por lo tanto, debe negarse a facilitar datos de este tipo, los tenga o no, pues es una cuestión ajena a sus obligaciones, aparte de que ello puede resultar perjudicial para los actuales propietarios.
Es el vendedor el que deberá indicar o informar al comprador de la situación, si así lo estima conveniente y, en todo caso, correr con los riegos de que luego le reclamen lo que corresponda por las normas sobre los contratos de compra y venta del Código Civil.
¿Puede mediar entre propietarios?
Las disputas que puedan existir entre distintos propietarios no tienen que ser resueltas por el administrador, ni obedecer a las instrucciones que le puedan dar individualmente, salvo que, a su juicio, alguno esté llevando actos que puedan resultar negativos para la Comunidad, conforme al art. 20.1 LPH, pero no en el caso de que haya disparidad de criterios.
Estas cuestiones deben ser resueltas entre ellos o en Junta General.
¿Tiene facultades el administrador para negar los pagos ordenados por el presidente?
Hay que tener en cuenta el principio de que el presidente es el representante legal de la Comunidad a todos los efectos, por lo que el administrador es un profesional que debe admitir y aceptar las órdenes del primero.
Otra cosa sería que la actitud de este cargo directivo fuese contraria a acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios, pues entonces el administrador podría alegar que ese órgano es el superior, según el mismo orden del art. 13.1 LPH.
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